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商标侵权对几种测试指示性使用的方法是否合理

作者:「权创」

发表于:Jul 11, 2019

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对几种测试指示性使用的方法是否合理的评价 
(一)比较 
1、传统混淆可能性的测试方法: 
这种方法完全依赖于混淆可能性,与叙述性合理使用不分区别的采用同样的方
法,一旦存在混淆,则直接否定指示性合理使用。由于传统的混淆可能性考量的因素
多从与标识的同一、相似性角度来考虑,而指示性使用是引用他人的商标,所以这种
方法对于指示性合理使用的抗辩比较不利。而且,仅从混淆的角度来考虑抗辩是否成
立,并没有发挥商标合理使用制度的作用。 
2、New Kids案的测试方法: 
最初的New Kids案中完全没有涉及混淆可能性的概念,而且从表面上看new-kids
方法并不要求混淆可能性的分析,但是后来的发展特别是第九法庭的判例表明它的三
步测试方法,特别是第三步,就是混淆可能性的替换,把混淆可能性的举证责任放在
了被告身上。这种方法的优点在于承认了一些本来可能被传统混淆可能性的测试方法
否决的指示性使用的正当性,但是在逻辑上却存在一些问题:被告承担举证没有混淆
的责任使得本来在商标侵权中应该由原告承担的举证责任转移到了被告,这样原告就
很容易获得胜诉,只要被告没有完成测试方法中三步的任何一步。而且会产生这样的
作用:只要存在一点混淆可能性,被告的合理使用抗辩就会败诉。在这种方法下,指
示性使用根本就不是一个抗辩,而仅仅是没有混淆使用的证明。 
3、Century 21案中的测试方法:这是一种比较中庸的方法。在传统的混淆分析基
础上又嫁接了改良的new-kids分析方法。这种方法要求原告先要证明混淆可能的存
在,从这点来看,符合了商标侵权理论的要求,比较符合逻辑。但是,这种方法仍然
没有彻底解决New Kids案的测试方法的问题,被告仍需否定混淆可能性,而且一旦存
在混淆可能性就使得指示性合理使用的抗辩不能成立。 
(二)小结 
首先,应该肯定的是,指示性合理使用作为一种制度有其存在的必要。这种制度 
对于维护其他竞争者公平竞争的权利,对于保护消费者的知情权、挑选商品的选择权
都具有十分重要的意义。而且在商标权利日益扩张的今天,有必要对这种引用他人商
标有可能侵犯他人商标权的情况规定一种例外。其次,在用什么方法判断指示性使用
抗辩是否可以成立的问题上,以上三种方法各有特点,也都存在一些问题。如果法庭
在考察是否构成指示性合理使用时,全然不考虑混淆可能性的因素,似乎有悖商标法
的基础;但是如果把混淆可能性作为唯一依据,那么这种指示性合理使用制度似乎就
不需要存在了,这势必会影响一些厂家为了避免风险,停止继续选择引用其他商标,
因为在指示性使用的情况下,采用现在的标准将导致混淆存在的可能性是非常大的,
那么指示性使用所发挥的积极作用也就荡然无存了,这又必将影响厂家、消费者的公
平竞争的权利。所以,最高院在KP案中的决定也可以运用到指示性合理使用中,即一
定程度的混淆可以与指示性合理使用并存,而且既然指示性合理使用作为一种例外,
就应该允许一定程度的混淆可能性的存在。再次,法庭在考虑各种因素时,不仅应该
从客观上关注混淆可能性的表现,而且更应该从使用者的主观态度上观察。 
第四节  比较广告 
比较广告中的合理使用主要用于竞争性产品之间的比较,是竞争的手段之一。根
据对被比较对象的使用态度,一般可将比较广告分为批评性比较广告和攀附性比较广
告。3
4  对于批评性比较广告,其往往涉及到揭发被比较对象的短处、瑕疵,希望通
过这种比较来突出自己产品的优势。因此,一般这种广告不会引起消费者混淆的后果。
但是,由于比较广告可能会贬低竞争者产品,被作为不正当竞争的工具,因此许多国
家早期对比较广告的态度都是禁止的。有些反对比较广告的国家认为比较广告不仅仅
鼓励虚假陈述,而且它将带来一种不是以产品的质量而是揭露其他产品缺陷获得市场
份额的营销方式。3
5  因此,比较广告应该有较严厉的条件制约:内容必须真实,不
会贬损被引用商标权利人的信誉,不违反不正当竞争法的规定。否则,即使这种行为
不构成商标侵权,也会招致反不正当竞争法的规制。对于攀附性比较广告而言,这种
形式十分容易引起混淆。因为这种广告经常以表明广告主与商标权人或合法使用人具
有某种联系为基础。 
 
虽然比较广告具有不正当竞争的倾向,但其仍然具有保障消费者知情权、促进市
场自由竞争的积极作用。